Leí la columna de Axel Kaiser, publicada en el sitio electrónico Emol, y luego escuché una entrevista que dio en CNN Chile. Me llamó poderosamente la atención que una columna tan arcaica e imprecisa tuviera una cobertura tan vasta, por tanto, me parece necesario realizar algunas consideraciones, ya que el columnista escribe atrincherado en un liberalismo decimonónico[2], que hoy defienden muy pocos teóricos del Derecho en el mundo y que no encuentra asidero en la realidad constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos.1. La columna del Sr. Axel Kaiser es arcaica porque los derechos sociales en general, y el derecho a la educación en particular, son una realidad en los ordenamientos jurídicos nacionales del mundo entero, cuentan con reconocimiento constitucional (de distinto grado) y forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora los derechos sociales incuestionablemente con un carácter jurídico vinculante. Además, reiterada y sistemáticamente los organismos que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos han señalado el carácter indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos, diciendo explícitamente que la distinción ideológica entre categorías de derechos humanos no produce efecto alguno como argumento para negar la naturaleza jurídica de los derechos sociales como derechos humanos.[3]
Aunque el columnista intente vincular los derechos sociales con las “dictaduras socialistas”, esconde o desconoce que, entre otros, los países que componen la Unión Europea (que no podríamos calificar de dictaduras socialistas) reconocen los derechos sociales como derechos fundamentales y que el derecho a la educación, contemplado en la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”[4], está incorporado en el capítulo II de las “Libertades” y regulado con garantía jurisdiccional, es decir, los particulares pueden solicitar su cumplimiento jurisdiccionalmente. El derecho fundamental a la educación, regulado en el artículo 14 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea preceptúa lo siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente.
2. Este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria.
3. Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”.[5]
En nuestro continente, los derechos sociales también son una realidad (aunque en menor grado), que gozan de reconocimiento constitucional nacional e internacional en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Es así como, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, durante el 146o período ordinario de sesiones (2012), señaló que “de acuerdo a su compromiso con el fortalecimiento de su trabajo en derechos económicos, sociales y culturales, y en respuesta a las sugerencias de los Estados y de la sociedad civil, decidió crear una Unidad sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a cargo de la Comisionada Rose Marie Antoine”.[6]
2. La columna del Sr. Axel Kaiser es imprecisa, porque desconoce o esconde una parte de los argumentos y contrargumentos que se han dado en esta materia.
En primer lugar, dice que los derechos sociales son una teoría llena de “emotividad” y que los “auténticos derechos” son aquellos que implican abstención por parte del Estado, citando ejemplos incompletos. Todos los derechos humanos, incluso los ejemplos que señala el columnista, requieren del Estado para que: 1) Reconozca su existencia (aunque es discutible teóricamente); 2) Garantice su cumplimiento, tanto por su abstención, como por la realización de acciones positivas, es decir, invirtiendo dinero público.
Utilicemos el mismo ejemplo del columnista, el derecho de propiedad. Axel Kaiser, señala que el derecho de propiedad sería un auténtico derecho, debido a que sólo le exigiría al Estado su abstención. Sin embargo, el columnista obvia que el Estado invierte dinero público y organiza un sistema de protección del derecho, es decir, actúa positivamente. Para que el derecho de propiedad privada sea posible, deben existir: registros públicos, tribunales, policía, organismos reguladores, etc. Cómo se puede apreciar, para que exista y se garantice el derecho de propiedad, se requiere todo un aparataje burocrático que significa mucho dinero público, lo que implicaría, si consideramos lo planteado por A. Kaiser, que deberíamos replantearnos la naturaleza jurídica del derecho de propiedad y de todos los que considera como “auténticos derechos”.
En segundo lugar, el columnista intenta sin evidencia empírica alguna, establecer un nexo causal entre “derechos sociales” y “crisis económica”. Dicho salto argumentativo, sin elementos fácticos mediante, me parece no sólo atrevido, sino que irresponsable e ideológico. Países como Chile, que poseen una constitución política débil en la protección de derechos sociales, ha pasado en más de una ocasión desde su vigencia por crisis económicas. Finlandia, Canadá, Noruega, Nueva Zelanda, por nombrar algunos, son por el contrario, democracias que reconocen un amplio catálogo de derechos sociales y que sin embargo no se encuentran actualmente en crisis económica.
Finalmente, la discusión sobre los derechos humanos (dentro de los cuales están los derechos sociales) tiene un claro componente ético, que implica las bases fundamentales desde donde se organiza la sociedad. Por ahora, el consenso que ha alcanzado el mundo en la protección de los derechos humanos ha desplazado los planteamientos de A. Kaiser, quien escribe añorando un liberalismo que ha sido ampliamente superado en la actualidad.
Hoy la discusión no es sobre la naturaleza de los derechos humanos, sino que en la forma de hacer que ellos puedan ser gozados por la mayor parte de individuos y colectivos[7]. Esperemos que la discusión siga en esos términos y no retrocedamos a los planteamientos anacrónicos que sugiere Kaiser.
Jaime Gajardo Falcón[1]
[1] Abogado y Magíster en Derecho con mención en Derecho Público, Universidad de Chile. Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid. Estudiante de Máster en Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Doctorando en Derecho y Ciencia Política, Universidad Autónoma de Madrid.
[2] En el liberalismo igualitario anglosajón de Rawls y Dworkin, la concepción de libertad negativa decimonónica ha sido claramente superada. Estos autores sostienen, con matices, que una sociedad es justa, si y sólo si, se ordena a partir de un principio moral que reconozca un grupo básico de bienes primarios, donde los derechos sociales juegan un rol importante. De forma muy similar, autores de la Europa continental, como Alexy, Habermas y Ferrajoli, vinculan los derechos sociales cómo parte del contenido de la idea de libertad.
[3] Véase: ESPEJO, Nicolás (2005): ¿Quién debería creer en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales? En: Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, pág. 27.
[4] Elaborada el 7 de diciembre de 2000, adaptada el 12 de diciembre de 2007 y que forma parte del derecho de la Unión Europea por remisión del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.
[5] Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, disponible en: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf
[6] Comunicado de prensa CIDH, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/desc/default.asp
[7] Oculta o desconoce Axel Kaiser, que los derechos de colectivos (como los pueblos indígenas) son considerados, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en particular por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, derechos de grupo. Al respecto véase los trabajos de Rodríguez Abascal, Neus Torbisco y las siguientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 1) Caso Comunidad Mayagana (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (2001); 2) Caso Yatama Vs. Nicaragua (2005); 3) Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (2005); 4) Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006); 5) Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam (2007); 6) Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay (2010); 7) Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (2012).
