El siguiente es el documento presentado por el Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz (ICAL) ante la Comisión Asesora Presidencial sobre el Sistema de Pensiones.
El sentido del encuentro o réquiem para un modelo.
¿Por qué constituir una Comisión Asesora Presidencial? Es una pregunta que hasta el momento ha quedado a soslayo. Puede parecer que por obvia se olvida, pero consideramos que es un emplazamiento que cobra meridiano sentido en tanto constituye la espina dorsal del conjunto de exposiciones que han antecedido a la nuestra y que provienen desde diversos ámbitos, especialidades y orientaciones políticas.
Para nosotros, el origen de esta Comisión responde al resquebrajamiento de la confianza en torno a la concepción y funcionamiento de nuestro sistema previsional. Lejos de ser un fenómeno aislado, esta crisis de legitimidad se enmarca en una crisis mayor, vinculada a la ruptura de los consensos neoliberales heredados de la dictadura cívico-militar. En suma, constituye una pulsión que ha encontrado momentos de distensión en la Comisión Marcel, el Pilar Solidario y, recientemente, con el anuncio de la AFP estatal, que ciertamente valoramos en su intención de avanzar en mejorar la cobertura y atención preferente para aquellos trabajadores y trabajadoras de menor interés para el sistema, pero principalmente, como un tránsito orientado a rescatar la fe en lo público y devolver al Estado su rol preeminente en la administración de los fondos de pensiones.
No obstante, creemos que es insuficiente y que se encuentra lejos de corregir las deficiencias del modelo y mitigar el malestar social que despierta la situación actual. Como ya se ha dicho con insistencia en esta Mesa, el sistema de AFP, aun cuando se reforme, no cumple el rol fundamental de todo sistema de previsión social: otorgar pensiones dignas y definidas. Esto porque el sistema tiene como “pecado” original, no haber sido diseñado con esa finalidad, sino con la lógica de la capitalización individual, eufemismo que encubre el leitmotiv de las AFP, cual es ser un sistema de ahorro forzoso, que mediante un descuento previsional obligatorio financia a los grandes conglomerados económicos(1).
El objeto de esta presentación es en poner lo político por sobre lo técnico, pues creemos que cualquier medida vinculada al bienestar y armonía social, debe tener como elemento movilizador la ética y no la técnica. Pues ha sido el criterio político-moral, el que ha predominado en momentos de crisis social como en el que nos encontramos insertos. Creemos importante en esta instancia dar cuenta de ciertos principios y consideraciones mínimas que, a nuestro juicio, y en función de la precarización del empleo y el deterioro de los derechos sociales, debiesen articular el rediseño de un sistema de previsión social que haga justicia a su nombre, respetando el tránsito histórico de la sociedad chilena donde lo técnico-jurídico, debe subordinarse a lo político-social.
1 Centro de Estudios Nacionales de Desarrollo Alternativo (CENDA), Factibilidad y necesidad de restablecer gradualmente un pilar previsional de reparto para otorgar pensiones definidas a la clase media, Julio 2006.
La vuelta al origen: la ética y la técnica jurídica como resonancia de lo social.
En Chile, la historia de la previsión social se encuentra íntimamente relacionada con el origen del proletariado y la articulación del movimiento obrero. Esto porque el sistema de previsión social se fundó como consecuencia y mecanismo de resolución de los profundos problemas económico-sociales vinculados a las modernizaciones capitalistas, que entre las últimas décadas del siglo XIX y las primeras del XX afectaron principalmente a los sectores populares urbanos, y que se han agrupado bajo el concepto de Cuestión Social.
Ante el ascenso paulatino y sostenido de la conflictividad social, derivado del deterioro de las condiciones de vida y creciente politización de los sectores populares, el Estado redefinió su estrategia política y pasó del uso de la violencia directa -que costó varios miles de muertos- hacia el reconocimiento de la justeza de las demandas.
Esto se reflejó en el diseño de un sistema de previsión tendiente a asegurar una mejor calidad de vida durante el período laboral y el retiro de los trabajadores. Normativas como la Ley de Descanso Dominical, Accidentes del Trabajo y Jornada Laboral, se orientaron en este sentido. En 1924, un cuerpo de medidas conocidas como las Leyes Sociales promovidas por el Estado, fueron las que se hicieron cargo de garantizar condiciones de protección mínimas a los sectores populares. De este modo, hacia mediados de la década de 1920 el Estado reforzó estas prácticas inaugurándose la Caja del Seguro Obrero Obligatorio y la Caja de Previsión de Empleados Particulares, a las que siguió la Caja de Empleados Públicos. Estas instituciones componían sus recaudaciones de cotizaciones tripartitas y obligatorias que realizaban trabajadores, empleadores y el Estado. Era el mecanismo para asegurar los beneficios de atenciones médicas, pensiones de invalidez y la jubilación de los cotizantes a partir de los 65 años de edad.
Todo esto basado en un sistema de reparto, en que los montos de las pensiones se distribuían en base al total de los recursos acumulados por los cotizantes. De manera similar funcionaban las cajas de empleados públicos y particulares, pagando una pensión de retiro a los 39 años de servicio o a los 50 años de edad. Cabe señalar que estas Leyes iban aparejadas y complementaban un conjunto de Leyes Laborales aprobadas en los años anteriores, y se encontraban amparadas en la Constitución de 1925.
Es por ello, que ante la crisis actual del sistema previsional, creemos necesario revisar el contenido del derecho laboral y a la seguridad social en el constitucionalismo chileno, que fue evolucionando progresivamente desde la Constitución de 1925, y que configuró gradualmente una institucionalidad acorde a las demandas de la sociedad chilena, tendencia que se mantuvo hasta el golpe de Estado de 1973.
2 Obando, Iván: El derecho a la seguridad social en el constitucionalismo chileno: un continente en busca de su contenido, Estudios Constitucionales, Año 10, Nº1. Universidad de Talca, Chile 2012.
En su estudio titulado “El derecho a la seguridad social en el constitucionalismo chileno”(2), el abogado Iván Obando sitúa a la Constitución de 1925 como pionera en el reconocimiento de este derecho. En su Artículo 10 Nº14 -y en concordancia con la tendencia del constitucionalismo social de la época, fuertemente vinculado además al mundo del trabajo- dicha Constitución estableció la protección a las obras de previsión social. El Artículo, en su inciso primero, señalaba:
“Artículo 10.- La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:
14 º La protección al trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia. La ley regulará esta organización.”
Aun cuando, su enfoque fue restrictivo, su contenido permitió el desarrollo de un conjunto de instituciones y órganos previsionales, mediante los cuales el Estado y los trabajadores procuraron la satisfacción de ciertas contingencias sociales, como la vejez, invalidez, enfermedad, entre otras.
A partir de 1937 se instauró una asignación familiar que se pagaba directamente al cotizante por cada miembro de su familia que dependiese de él. Sin embargo, y a diferencia del Seguro Obrero, la Caja de Empleados Particulares no garantizaba la atención médica de sus afiliados. El debate sobre posibles modificaciones a este sistema se desarrolló durante la década de 1940 y se materializó con la reforma de 1952, fecha en que se crearon el Servicio del Seguro Social y el Servicio Nacional de Salud, ambos dependientes de las contribuciones de los afiliados al sistema de previsión social.
Para los antiguos miembros del Seguro Obrero, esto significó la adquisición de nuevos beneficios, como la pensión de sobrevivencia, el subsidio a la maternidad, la mejora en las pensiones de invalidez y la ampliación de la cobertura en salud a toda la familia. Asimismo, el régimen de reparto fue aplicado también a los empleados particulares y, en el caso específico de obreras y empleadas, se les dejó de exigir un número de años de servicio y se rebajó a 60 años la edad de jubilación.
Esta tendencia se reforzó en diciembre de 1970, con la consagración constitucional del derecho a la seguridad social, tras la aprobación de la reforma denominada “Estatuto de Garantías Constitucionales”. Esta reforma, fue producto de una negociación entre los partidos de la Unidad Popular y el Partido Demócrata Cristiano, con miras a la elección presidencial de 1970 por el Congreso Pleno (3). Dicho artículo planteaba:
3 Reforma que se lleva a cabo en sintonía con las exigencias del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos. Chile ya había firmado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en septiembre del año anterior y lo ratifica en febrero de 1972. Pacto que en su artículo 9 señala que: “Los Estados Partes (…) reconocen el derecho de todo persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. El derecho a la Seguridad Social es reconocido entonces como un Derecho Humano.
“Artículo 10.- La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:
16º El derecho a la seguridad social.
El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humana, para la protección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional.
La ley deberá cubrir, especialmente, los riesgos de pérdida, suspensión o disminución involuntaria de la capacidad de trabajo individual, muerte del jefe de familia o de cesantía involuntaria, así como el derecho a la atención médica; preventiva, curativa y de rehabilitación en caso de accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones familiares a los jefes de hogares.”
Así, el nuevo Artículo 10 Nº16 de la Constitución fue un avance fundamental en la consolidación del derecho a la seguridad social, dotándolo además de autonomía respecto de otros derechos y, al mismo tiempo, lo vinculó funcionalmente con el derecho a la salud, basándose en los principios de universalidad, solidaridad y exclusividad legal, sentando las bases institucionales de un verdadero sistema de seguridad social. Lamentablemente, esta reforma tuvo una vigencia breve, como consecuencia del golpe de Estado de 11 de septiembre de 1973.
Posteriormente, la adopción del modelo económico neoliberal, desde mediados de la década de 1970 y su reforzamiento mediante la imposición de la Constitución de 1980, cambiaron las lógicas expuestas hasta ahora. El Artículo 19 Nº18 de la Constitución aún vigente, que tuvo por objeto dotar a la política laboral y social de libertad, eficiencia, seguridad y justicia individual, excluyó la matriz solidaria del modelo. Así, lo que se aprobó en 1980 fue un derecho sin contenido, cuyos contornos fueron delimitados por el principio de subsidiariedad, entendido como un principio rector, generando las más acerbas críticas por parte de la doctrina jurídica especializada. Al respecto, podemos citar la opinión de Patricio Novoa, destacado abogado laboralista quien frente a esta discusión, sostuvo en el año 1977 que:
“Nadie puede pretender que en nombre de la subsidiariedad, el Estado le diga a los hombres y comunidades inferiores: Hagan Uds. lo que quieran y en la forma que estimen prudente (dándose variantes de anarquía administrativa, intereses lucrativos) ¿y yo, Estado, por la vía asistencial, me ocuparé del resto!’. Esto no es subsidiariedad: en el mejor de los casos sería una estupidez”(4).
Así, con la imposición del sistema de capitalización individual a través del “nuevo” sistema de Aseguradoras de Fondos de Pensiones diseñado por los colaboradores de la dictadura, se rompe un tránsito histórico, redefiniendo por la fuerza el rol de los actores que participaban en él.
4 Novoa Patricio: Derecho de la Seguridad Social, citado por Obando, Iván: El derecho a la seguridad social en el constitucionalismo chileno: un continente en busca de su contenido.
Excluyendo además a los trabajadores -agentes fundantes del antiguo sistema- operando a espaldas de la seguridad social y del beneficio de las grandes mayorías y a contrapelo de los procesos sociales y de la evolución constitucional que tuvo este precepto hasta 1973, basada en la consagración expresa de los principios de universalidad, suficiencia, y en particular, la solidaridad, principio ausente de nuestro actual modelo previsional.
No obstante, un reciente fallo del Tribunal Constitucional, que con ocasión de la declaración de la inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del Artículo 38 de la Ley de Isapres, planteó un interesante razonamiento respecto del contenido del derecho a la seguridad social vigente en nuestra actual Constitución. El Tribunal Constitucional, apartándose de las fórmulas interpretativas tradicionales, sostuvo respecto del Artículo 19 N°18 que aun cuando sus redactores quisieron excluir el componente solidario de precepto, éste era parte inmanente e inalienable del concepto de seguridad social (5), junto a los demás principios rectores propios de la seguridad social, señalando expresamente en uno de sus considerandos:
“Como lo ha sostenido esta Magistratura: “la supresión, en el texto del artículo 19, Nº 18º, de la Constitución, de los principios rectores de la Seguridad Social, incluidos en el inciso tercero del numeral 21 del artículo 1 del Acta Constitucional Nº 3, carece de relevancia, pues tales principios configuran la esencia de aquel derecho, de modo que se entienden siempre absorbidos por él, pues de lo contrario perdería su identidad específica.” (6)
Lo anterior, a nuestro juicio, abre las puertas, al menos desde el punto de vista jurídico, para sostener que todo sistema previsional debe contener el elemento solidario o redistributivo, además de los otros principios rectores de la seguridad social, a pesar del rígido marco jurídico de la Constitución vigente.
La deuda de Chile con la normativa internacional.
No podemos dejar de señalar, que Chile, siendo uno de los primeros países miembros de la OIT (1919), no ha ratificado la Norma Mínima de Seguridad Social establecida por el Convenio N°102 de la OIT, en donde se expresa que es “responsabilidad general del Estado el buen funcionamiento de los regímenes de seguridad social, sea cual sea el método de administración” y que, “en caso de que la administración no esté asegurada por una institución reglamentada por las autoridades públicas o por un departamento gubernamental responsable ante el Parlamento, los representantes de las personas protegidas deben participar en la administración o estar asociados a ella, con carácter consultivo. En relación con el financiamiento en regímenes contributivos “precisa que el total de las cotizaciones no debe superar el 50 por ciento del total de los recursos destinados a la protección.”
5 Marshall, Pablo, Tabla de factores de la ley de Isapres y derechos fundamentales, Revista de Derecho, Vol.XXIII – Nº 2, Diciembre 2010.
6 Sentencia Tribunal Constitucional, Causa Rol: 1710-2010 , considerando centesimotrigésimo.
A la ratificación pendiente del Convenio 102, se suman las observaciones de la Auditoría realizada por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo sobre el periodo 1990-2014. El PNUD manifiesta como principal preocupación las limitaciones en la garantía de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en nuestro país, puesto que éstos son los que aseguran el ejercicio efectivo de los Derechos Civiles y Políticos de los ciudadanos, y por lo tanto, están en directa relación con la Gobernabilidad y legitimidad de un sistema democrático como el nuestro.
En nuestro país, sin embargo, son considerados como derechos de segunda categoría, situación que se explica por el proceso de retorno a la democracia que en un primer momento supuso centrar los esfuerzos en garantizar los derechos Civiles y Políticos, relegando los Derechos Económicos y Sociales a un segundo plano, pero que dadas las actuales condiciones no se justifica. Estos deben ser considerados derechos fundamentales y contar con garantía constitucional, situación que hoy no ocurre, debido a que nuestro ordenamiento jurídico excluye al derecho a la seguridad social de la acción de protección, que establece la propia Constitución, para recurrir a los tribunales de justicia en aquellos casos en que se ven vulneradas las garantías constitucionales.
Por su parte, el PNUD observa que en materia de empleo, su garantía es limitada, ya que existe alta informalidad, precariedad y dificultad de acceso para los sectores más vulnerables, como el de las mujeres y los jóvenes. En un sistema de capitalización individual como el que tenemos en la actualidad, las pensiones se encuentran en relación directa y única con las condiciones laborales individuales de las personas, sin que responda a la estructura general del empleo en Chile. Por lo tanto, el actual sistema de pensiones reproduce la desigualdad existente en la estructura de los ingresos, manteniendo y profundizando las diferencias en la calidad y el acceso a beneficios mínimos que deberían estar garantizados por el Estado. Esta discordancia entre un sistema pensado para un mercado laboral inexistente y la realidad del mercado laboral chileno, produce enormes distorsiones, las que han sido expuestas ya de manera exhaustiva ante esta Comisión por los propios afectados.
Por último, y dado que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son parte indivisible de un todo que son los Derechos Humanos “(…) las situaciones en las cuales el ejercicio de los derechos es inequitativa y favorece sólo a algunos, apunta a la violación de la Universalidad de los mismos.”(7)
El abuso y drama de ser mujer.
A fines de noviembre del 2013, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), presentó las cifras referidas a la tasa de reemplazo de las pensiones entre los países afiliados. Dicha tasa mide el porcentaje que representa la pensión, del sueldo imponible promedio de los últimos diez años de vida laboral activa.
7 Auditoria a la Democracia, Más y mejor democracia para un Chile inclusivo, PNUD, 2014; p.148.
Según estos datos, Chile alcanza un 52% para los hombres y un 42% para las mujeres, es decir, las mujeres perciben menos de la mitad de su sueldo promedio de los últimos diez años de trabajo al momento de pensionarse. La misma OCDE dio cuenta que el retiro del mundo laboral, se realiza más tardíamente para el caso de las mujeres chilenas en relación a lo que ocurre con sus pares de los otros países pertenecientes a esta organización.
Los factores exógenos en torno a esta desigualdad son muchos: una mayor esperanza de vida por parte de las mujeres, así como también, lagunas previsionales con motivo del nacimiento y cuidado de los hijos, además de labrecha salarial existente en desmedro de las mujeres, quienes cumpliendo la misma función que los hombres en el trabajo, reciben menores sueldos.
Por su parte, el sistema privado de AFP incorpora otros elementos que profundizan la desigualdad de género en ámbito previsional, éste es el método utilizado para calcular el monto de las pensiones, que a diferencia del antiguo sistema, establece tablas actuariales diferenciadas para hombres y mujeres, que un contexto de capitalización individual, perjudica aun más su condición. Creemos que la utilización del género como herramienta de distinción es arbitraria, vulnerando incluso la propia Constitución en lo que dice relación con el principio de igualdad y no discriminación, amparado por el Articulo 19 N° 2. Es urgente corregir esta situación mediante herramientas públicas que incorpore el elemento redistributivo en el sistema, en respuesta a los rasgos estructurales que originan las desigualdades, permitiendo en definitiva una vida más justa para las mujeres de nuestro país.
Consideraciones finales.
En consecuencia, y en función de las atribuciones con la que se ha creado esta Comisión consideramos que el rediseño del sistema de pensiones, debe enmarcarse en un modelo de seguridad social, que reconozca el tránsito histórico constitucional que fue coherente con los procesos sociales hasta el quiebre institucional de septiembre de 1973, devolviendo la legitimidad a un sistema que fue diseñado e implementado en contexto de dictadura. Lo anterior implica poner a los trabajadores y trabajadoras en el centro de lo que hemos denominado “Nueva Cuestión Social”, considerando que el derecho a una pensión digna, en este nuevo diseño, debe ser garantizado como un derecho fundamental. Así entonces, un nuevo sistema previsional debiese incorporar o restablecer los elementos siguientes:
Transitar hacia el reparto como modelo previsional, que a nuestro juicio es el sistema que mejor responde al desarrollo de las normas en materia de seguridad social, nacional e internacional.
Lo anterior implica avanzar hacia un régimen de pensiones definidas que garantice una tasa de reemplazo al menos del 70%.
Los principios rectores propios de la seguridad (universalidad, suficiencia, unidad y solidaridad) deben, necesariamente, informar el diseño y funcionamiento del sistema.
Fortalecer el rol público, incorporando al Estado en la recaudación, administración y el pago de pensiones.
Establecer la participación efectiva de los trabajadores y trabajadoras en la gestión administrativa del sistema.
Restablecer el aporte patronal a la cotización de acuerdo a lo establecido por las normas OIT.
Ratificar y adecuar a nuestro ordenamiento jurídico el convenio 102 de la OIT y demás normas internacionales del trabajo en materia de seguridad social.
Establecer mecanismos de protección jurisdiccional respecto del derecho a la seguridad social, que permita su reclamación efectiva a los tribunales de justicia a través de la acción de protección constitucional u otro mecanismo de tutela similar
FUENTE : ICAL
No hay comentarios:
Publicar un comentario